Станіслав Шевчук, кандидат юридичних наук   Конституційні аспекти висвітлення ЗМІ діяльності судової влади Конституція України у ст.1 визначає Україну правовою державою. Загальновідомим є твердження про спрямованість діяльності такої держави на максимальне забезпечення конституційних прав людини, яке слід розуміти не тільки як їх охорону, захист, реальне юридичне визнання, а також як їх безпосередню дію відповідно до ч. З ст. 8 Конституції України, в якій спеціально звертається увага на те, що норми Конституції України є нормами прямої дії. Закріплення на конституційному рівні положення про безпосередню дію конституційних норм про права людини символізує початок нового, якісно вищого етапу побудови конституційної, ліберально-демократичної держави, в якій права й свободи людини та їх гарантії визначають зміст та спрямованість діяльності держави (ч. 2 ст. З Конституції України). Зв'язаність діяльності держави цими правами традиційно становить основу легітимної діяльності правової держави. Є всі підстави вважати, що у тексті Конституції України закладені елементи природно-правової моделі розуміння прав людини. Крім загального положення, що норми Конституції України — це норми прямої дії, у Конституції наголошується, що “права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними” (ч. 2 ст. 21 Конституції України), вони “не є вичерпними” (ч. 1 ст. 22), та “не можуть бути скасовані” (ч. 2 ст. 22). Крім того, не слід забувати про принцип “верховенства права”, який визнається та діє в Україні відповідно до ч.1 ст. 8 Конституції України. Одним із визначень цього принципу в науковій доктрині, запропонованій вікторіанським професором з Великої Британії А. Дайсі, є те, що “...норми конституційного права, які у закордонних країнах формують частину конституційного кодексу, є не джерелом, а наслідками прав індивідів, які визначені та захищені судами”. Ця модель, побудована на основі природного права, є базисом для створення держави, яка визнає верховенство Конституції. Відповідно до хрестоматійного аналізу природно-лібертарної моделі розуміння юридичної природи конституційних прав людини, вперше викладеної відомим американським науковцем В. Гохфельдом, права мають визначатися характером взаємовідносин між носієм цих прав та їх адресатом. Конституційне право чи свобода робити щось (наприклад, право журналіста на висловлення своїх думок про діяльність державного апарату) є абсолютним, доки його здійснення не призводить до порушення прав інших. Кореспондуючий цьому праву обов'язок розуміється не як обов'язок журналіста не брехати, а як обов'язок адресата здійснення конституційного права відносно його носія (у нашому випадку — представник державного апарату) не заважати здійсненню цього права. Якщо представник влади забороняє публікацію певної статті у газеті, посилаючись на те, що в ній викладені матеріали, які не відповідають дійсності, останній має право звернутися до суду для захисту порушеного конституційного права. Тобто носій конституційного права повинен зайняти активну позицію, навести факти порушення відповідного права і стати активним суб'єктом застосування конституційних норм про права людини в процесі конституційного судочинства. За такою схемою відбувається захист конституційних прав у розвинутих західних демократіях та у ЄСПЛ. У свою чергу, суд не може відмовити у прийнятті позову за відсутності “конкретизуючого” законодавства про права людини. Незважаючи на те, що у Конституції України закріплена природна-правова модель, аналіз судової практики наводить докази існування позитивістського підходу з пріоритетом “пасивності” особи стосовно до держави у справах захисту конституційних прав. Видається, що у межах цього підходу неможливо вирішити конфлікт конституційних прав між собою саме в момент його виникнення. Єдиний засіб, який пропонується, — це внесення змін до законодавства а роsterіогі. Мова йде про конфлікт конституційних прав: між правом на свободу думки і слова, правом на вільне вираження своїх поглядів та переконань (ч. 1 ст. 34 Конституції України), з одного боку. та правом на повагу людської гідності (ч. 1 ст. 28 Конституції України), конституційними гарантіями невтручання в особисте і сімейне життя (ч. 1 ст. 32 Конституції України), конституційною забороною на операції з конфіденційною інформацією про особу (ч. 2 ст. 32 Конституції України), судовим захистом права на спростування недостовірної інформації про особу (ч. 4 ст. 32 Конституції України), з іншого боку. У будь-якому суспільстві рано чи пізно інтереси вільного обігу інформації вступають у конфлікт з інтересами приватної особи, спрямованими на захист автономії особи в суспільстві. Можна погодитися, що головним обов'язком та видом діяльності преси у демократичному суспільстві є інформування населення. Але конституційні права, які; створюють своєрідне “укриття” людини від суспільства, можуть бути порушені такою інформаційною діяльністю. З позицій природно-правового підходу, право на свободу слова і думки, а також конституційні права на автономію особи не походять від держави, а належать особі від народження, причому мають приблизно рівну юридичну силу та значущість. У випадку їх конфлікту між собою у західній юриспруденції застосовується метод конституційного тлумачення, який отримав назву методу балансування. Він полягає у тому що пріоритетність цих прав визначається цінностями суспільства, а при конкуренції цих прав перевага надається більш суттєвим конституційним цінностям, які знаходяться в органічному зв'язку з певними конституційними правами, захисту яких був наданий пріоритет [1] . Як приклад можна навести справу Лебаха, яка була розглянута Конституційним Судом ФРН у 1973 році. Перед судом постало спірне питання чи може телевізійна компанія випустити в ефір біографічний фільм про злочинця без його згоди, оскільки він ставить під загрозу його благополучну соціалізацію після відбуття покарання та наносить шкоду його репутації. Конфлікт у цій справі виник між правом на людську гідність, яке гарантується частиною першою статті 1 та частиною першою статті 2 Основного Закону ФРН, та правом телевізійної компанії вільно висловлювати та поширювати інформацію, гарантоване частиною першою статті 5 Основного Закону ФРН. Суд вирішив, що захист права на людську гідність є важливішим, ніж право телевізійної компанії на вільне поширення інформації, тому вихід в ефір цього фільму забороняється, оскільки це може вплинути на успішну ресоціалізацію засудженого" [2] . У демократичному суспільстві конституційному праву на свободу слова і думки належить пріоритет. Це пояснюється такими факторами: 1. Необхідність пошуку істини на ринку ідей. Найвище благо може бути досягнуто тільки в результаті вільного обміну думками. Абсолютної та безперечної істини у природі не існує, тому жодна особа чи установа, а надто держава не має монополії на істину Наблизитись до істини можна тільки в процесі вільної дискусії. Вільний обмін думками призводить до суспільного піднесення, оскільки пробуджує інтелектуальний потенціал без остраху потрапити в немилість з позицій пануючої в тоталітарному суспільстві ідеології. У випадку обмеження свободи висловлювання кожна людина певною мірою може опинитися під державним тиском, оскільки невідомо, яку думку буде заборонено наступного разу Як зазначив з цього приводу суддя Верховного Суду США О. Голмс: “Найкраща міра істини — це здатність думки утвердитися в умовах ринкової конкуренції”. 2. Самоврядування. В ч. 2 ст. 5 Конституції України говориться про те, що народ є єдиним джерелом влади Це повинно означати самоврядування вільних громадян, самостійне вирішення ними власних проблем. А розумне та неупереджене рішення можна прийняти лише в ході вільного обміну думками та інформацією. Суспільні проблеми, тобто проблеми, які стосуються всіх. мають обговорюватися публічно. Цей процес також підвищує ефективність виконання державних рішень, зокрема законів, та призводить до більш стабільного суспільства, оскільки виконувати державні рішення психологічно простіше тим, хто брав участь у їх прийнятті. 3. Елемент конституційної системи стримування державної влади. З цих позицій свобода слова слугує чинником, що стримує зловживання державною владою. Небезпека зловживання саме державною владою є “найбільшим злом”, оскільки лише держава може здійснювати організований примус у масштабах суспільства. Обмеження цієї “природної монополії” може бути накладене лише суспільною думкою, на формування якої впливають ЗМІ. Там, де немає дискусій, де преса не може публікувати різні, навіть образливі, судження, люди позбавлені самостійного політичного вибору А це означає, що опозиція не матиме жодних шансів прийти до влади шляхом переконання виборців. Таким чином, конституційні та судові гарантії права на свободу думки і слова є головною умовою існування демократичної правової держави та демократичного конституційного ладу в Україні. Тому не можна не погодитися з думкою видатного французького ідеолога конституційного права Б. Констана: “Свобода преси так само необхідна державі, як і народові, тому в цьому відношенні її порушення є злочином проти держави”. На жаль, діюче українське законодавство не враховує повною мірою виключну важливість свободи преси у демократичному суспільстві, а пануюча утилітаристсько-позитивістська модель розуміння конституційних прав людини не дозволяє захищати свободу слова для преси безпосередньо на основі Конституції України. Це призвело до того, що нині виникла нагальна необхідність захисту української преси від самоцензури, коли вона намагається уникнути різких та спірних суджень про ту або іншу посадову особу в державі. Крім того, великі суми компенсації моральної шкоди, які накладаються судами на пресу в порядку застосування ст. 7 Цивільного кодексу України, сприяють створенню “сервільної” та “беззубої” преси з низьким інтелектуальним та політико-публіцистичним рівнем. У ч. 1 ст 7 ЦК України окремо зазначено, що “громадянин або організація вправі вимагати по суду спростування відомостей, що не відповідають дійсності або викладені неправдиво, які ганьблять їх честь і гідність чи ділову репутацію або ж завдають шкоди їх інтересам, якщо той, хто поширив такі відомості, не доведе, що вони відповідають дійсності”. Аналогічні положення містяться в інших законах, що регулюють інформаційні відносини в Україні. Зрозуміло, що за таких умов преса не може виконувати повною мірою конституційну функцію обмеження державної влади суспільною думкою, забезпечити зв'язок влади із суспільством. Судова практика, яка склалася в інших демократичних країнах, переконливо свідчить, що посадова особа не є “громадянином” у звичайному сенсі цього слова, оскільки конституційне право на свободу слова передбачає критику державних діячів, дозволяє викривати факти та наводити судження стосовно їх офіційної діяльності. Як відзначив Верховний Суд США у справі “Нью-Йорк Таймс” проти Саллівана, “конституційне право на свободу слова встановлює конституційні привілеї “чесної критики” представників держави, тобто публічних осіб”. Публічна особа може подати в суд позов на відшкодування моральної шкоди та виграти справу тільки у тому випадку якщо доведе, що відповідач знав, що дані, викладені в публікації, є неправдивими, або ж відповідач мав серйозні сумніви щодо правдивості цієї публікації — аналогія з прямим та непрямим умислом у кримінальному праві України. Причому тягар доведення за цими категоріям справ покладається на позивача. Така “відмінність” посадової публічної особи від особи приватної у справах із відшкодування моральної шкоди пояснюється тим, що: 1) посадовим особам належать функції щодо здійснення державної влади у демократичному суспільстві, свої посади вони обіймають у прямий спосіб через систему народного волевиявлення або у непрямий спосіб, що пов'язаний з народним волевиявленням (наприклад, призначення Президентом України за поданням Прем'єр-міністра України Міністра юстиції України); 2) виборці повинні мати максимальне уявлення про тих осіб, за яких вони голосують; 3) посадові особи дають особисту згоду на зайняття цих відповідальних посад, більше того, вони у цьому зацікавлені: 4) поняття “неправдивої” інформації, або інформації, що не відповідає дійсності, є дуже приблизним та оціночним, оскільки істина у демократичному суспільстві не належить нікому, а наближення до неї відбувається шляхом дискусії з залученням ЗМІ. Особливо це стосується оціночних суджень; 5) публічна особа є об'єктом постійної суспільної уваги, тому їй, на відміну від пересічного громадянина, простіше виступити у ЗМІ зі спростуванням інформації, яка привернула її увагу. Крім того, посадові особи найвищого рівня, як свідчить практика в Україні, мають прямий доступ до ЗМІ. Таким чином, з огляду на виняткову важливість свободи преси у демократичному суспільстві, необхідно переглянути ст. 7 Цивільного кодексу України, враховуючи необхідність “чесної критики” посадових осіб та припускаючи відсутність відповідальності представників преси за необережність у висвітленні їх діяльності Право на свободу слова може бути забезпечене тільки через юридичне визнання різниці між посадовими особами та “звичайними” громадянами України. Посадові особи не можуть бути “звичайними” громадянами у питаннях висвітлення їхньої офіційної діяльності, а також при наведенні пресою фактів та оціночних суджень стосовно цієї діяльності (наприклад, факту наявності судимості народного депутата, який він приховав від громадськості). Причому тягар доведення має бути покладений на позивача. Разом з тим, ця стаття повинна залишатись незмінною задля захисту осіб приватних, а саме — звичайних громадян від надмірної уваги ЗМІ. Конституція України проголошує людину, її честь і гідність найвищою соціальною цінністю (ч. 1 ст. З Конституції України), закріплює конституційні права, що захищають особу від суспільства, зміст яких можна передати відомою фразою “мій дім — моя фортеця”, створюючи “каркас” автономії індивіда. Людина, за словами Д.С. Мілля, є сувереном над собою, над своїми вчинками та діями й несе за них персональну відповідальність. Тому українські ЗМІ не можуть проводити операції з інформацією про особу без її згоди, якщо це завдає шкоди її інтересам, принижує її честь і гідність. З цієї перспективи дуже важливо встановити в українському законодавстві юридичну відповідальність ЗМІ за дифамацію, тобто за розголошення не тільки неправдивих відомостей про особу, але й тих, які відповідають дійсності, але принижують її честь і гідність. Причому відповідальність за завдання моральної шкоди ЗМІ можуть нести не тільки за фактом розголошення конфіденційних даних про особу але й за дані, отримані з відкритого джерела. Конституційний Суд України у своєму рішенні у справі К. Устименка від ЗО жовтня 1997 р. відніс персональні дані про особу до конфіденційної інформації. Конституція України у ч. 2 ст. 32 забороняє збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди. До конфіденційної інформації, згідно з цим рішенням, також належить медична інформація про особу (історія хвороби). За логікою рішення, до конфіденційної інформації про особу може належати також інформація адвоката про клієнта, кримінальна справа на особу, судові матеріали про розірвання шлюбу тощо. У будь-якому разі представникам ЗМІ завжди треба пам'ятати, що Конституція України забороняє вільну подачу інформації про приватну особу оскільки її честь і гідність є абсолютними. Іншим аспектом визначення правомірності оцінки дій ЗМІ судовою владою з позицій конституційного права є дотримання загальноправового принципу пропорційності. Цей принцип є головним при перевірці конституційності законодавчих обмежень конституційних прав і свобод, зокрема права на свободу слова. Так, у Німеччині, принцип пропорційності (Verhaeltnismaessigkeit) використовується Конституційним Судом ФРН для визначення відповідності законодавства та інших правових актів держави конституційним нормам, цінностям та принципам. Принцип пропорційності є суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) обраних засобів визначеним легітимним цілям. Хоча цей принцип прямо не закріплений у Основному Законі ФРН 1949 року, тобто він не є позитивною конституційною нормою, Конституційний Суд ФРН "вивів" його з кодифікації прусського права XVIII століття, коли Кодекс публічного права уповноважував адміністрацію застосовувати тільки необхідні засоби для забезпечення громадського порядку, спокою та безпеки. Державна влада може накладати тільки ті обов’язки, які є необхідними для досягнення суспільної мети. Термін "необхідні засоби" тут розуміється як "вимушені" і з мінімальними обмеженнями з боку державної влади основних прав людини. Принцип пропорційності можна сформулювати так: індивідуальний тягар може бути покладений на особу правовим актом держави тільки у тій мірі, яка необхідна для досягнення певної легітимної та суспільно необхідної цілі. Вже у 1965 році Конституційний Суд ФРН у одному з своїх рішень зазначив: "У Федеральній Республіці Німеччина принцип пропорційності є неписаним конституційним принципом. Він походить від принципу верховенства права, і, у дійсності, з природи основних прав, оскільки вони відбивають загальне право на свободу громадянина від держави, які можуть бути обмеженими державними органами тільки у випадку переслідування абсолютно необхідного публічного інтересу" [3] . Принцип пропорційності виступає у якості правової гарантії захисту основних прав. Оскільки він має конституційне значення, він є обов’язковим не тільки для виконавчої та судової влади, але й для законодавчої влади. Принцип пропорційності згадується у випадках виникнення суперечок між державними органами та особами стосовно порушень та обмежень їх прав та свобод.             У ФРН принцип пропорційності складається із трьох контрольних стадій: 1) засоби, які обираються законодавцем у нормативному акті, оптимально (Eignung) слугують досягненню легітимної мети; 2) обрані засоби мінімально обмежують гарантовані конституційні права та цінності; 3) вказані засоби розумно та адекватно співвідносяться з переслідуваними цілями [4] . Хоча у частині третій статті 14 Основного Закону ФРН вказується на можливість застосування принципу пропорційності при визначенні обмежень на право власності: "Відчуження власності припускається тільки в цілях загального блага. Відшкодування визначається на підставі справедливого врахування інтересів суспільства та зацікавлених осіб". Так, приймаючи рішення по справі щодо загальної заборони відеозйомок судового процесу, Конституційний Суд ФРН зазначив, що така заборона може порушувати принцип пропорційності, оскільки обмеження на здійснення свободи передачі інформації у телевізійний ефір мають бути пропорційними цілям, яку переслідує норма права, що встановлює заборону. Та заборона може бути особливо непропорційна, яка торкається судових процесів відомих політиків, про що повинна бути проінформована громадськість. У даній справі, на думку Суду, телевізійній компанії мають бути дозволені зйомки судового процесу принаймні перед початком слухань, протягом перерв та після його закінчення [5] . Конституційний Суд Португалії у своєму рішенні вважає, що положення Кримінального та Дисциплінарного Кодексу торгового мореходства, згідно з якими член команди пароплава карається як дезертир у випадку його невчасного повернення на борт, порушують конституційний принцип справедливості та пропорційності, оскільки поширюються на всіх членів команди, а не тільки на тих, хто виконує функції по безпосередньому функціонуванні пароплава [6] .             Серед конституцій республік колишнього СРСР Конституція Російської Федерації найбільш повно закріплює цей принцип пропорційності у частині третій статті 55: "Права і свободи людини та громадянина можуть бути обмеженими федеральним законом лише у тій мірі, у якій це необхідно з ціллю захисту  основ конституційного ладу, моралі, здоров’я,  прав  та  законних  інтересів інших осіб, забезпечення оборони країни та безпеки держави".             Конституційний Суд Російської Федерації у ряді своїх рішень розтлумачив значення цього принципу: - будь-які обмеження можливі тільки на підставі закону у передбачуваних Конституцією цілях та лише у межах, що є необхідними для нормального функціонування демократичного суспільства [7] ; - законодавець, визначая засоби та способи захисту (державних інтересів), повинен використовувати лише ти з них, які у конкретній правозастосовчій ситуації виключають можливість нерозмірного обмеження прав і свобод людини та громадянина [8] ; - держава, навіть маючи ціль запобігти випадкам зловживання правом, для того, щоб здійснення конституційних прав не порушувало права та свободи інших осіб, повинно використовувати не надмірні, а тільки необхідні та суворо обумовлені цілями міри. Цей принцип сорозмірного обмеження прав та свобод, що закріплений у статті 55 (частина 3) Конституції Російської Федерації, означатиме, що публічні інтереси, що перелічені у цій нормі, можуть виправдати правові обмеження прав та свобод, якщо вони адекватні соціально виправданим цілям [9] . Принцип пропорційності визнає й Європейський Суд з прав людини, який розтлумачив окремі положення Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод (1950) “обмеження, необхідні у демократичному суспільстві” та “згідно з законом” у світлі вимог цього принципу: обмеження на свободи, що гарантуються Конвенцією, мають бути “пропорційними легітимній меті, яка переслідується цими обмеженнями” [10] , а також “між засобами, що обираються, легітимною метою та встановленням відповідних обмежень має існувати розумне пропорційне співвідношення” [11] , оскільки "в основі всієї Конвенції лежить пошук справедливого балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами щодо захисту основних прав індивіда" [12] . Суд у Страсбурзі перевіряє не тільки здійснення повноважень, у тому числі дискреційних, розумно, обережно та чесно органами державної влади країн, що підписали Конвенцію, але й вимагає, щоб рішення цих державних органів ґрунтувалися "на належному сприйнятті відповідних фактів", а державне втручання було розумно необхідним для досягнення переслідуваної легітимної цілі [13] . При тлумаченні терміну Конвенції “необхідні у демократичному суспільстві” слід врахувати відповідне тлумачення Суду, який вважає, що там, де втручання держави виправдано нагальною суспільною необхідністю, якщо при цьому воно є пропорційним легітимній меті, що переслідується, пояснення для виправдання цих дій, що надаються представниками держави, мають стосуватися цієї необхідності та бути суттєвими [14] . У країнах англо-саксонської правової системи принцип пропорційності отримав синонімічну назву - концепція “матеріальної належної правової процедури” та стає основою перевірки дій держави (правових актів) на предмет їх відповідності конституції, якщо вони порушують, скасовують або обмежують основні права. Такі державні дії для визнання їх конституційними повинні бути легітимними, оптимальними, ефективними, а засоби, які обираються у цих актах, повинні пропорційно співвідноситися з переслідуваними цілями та мінімально обмежувати гарантовані конституційні права та свободи. Так, наприклад, закон штату Алабама встановлював кримінальну відповідальність автора статті або друкованого видання за публікацію будь-яких "неправдивих образливих та скандальних матеріалів" стосовно посадових осіб держави, переслідуючи легітимну мету - захист честі та гідності посадової особи, а також з метою захисту миру та спокою суспільства. Але при цьому закон непропорційно обмежив право на свободу слова, гарантованого Першою поправкою до Конституції США, яка встановлює кримінальну відповідальність за наклеп при наявності будь-якої форми умислу, а також у випадку викладення оцінних суджень щодо відповідної діяльності посадових осіб держави (стаття у газеті по цій справі була кваліфікована судом штату Алабама як такою, що містить наклеп на урядовців, за що на представників мас-медіа був накладений штраф у п’ятсот тисяч доларів США). Факт  непропорційного обмеження права на свободу слова встановив Верховний Суд США, зазначивши у своєму рішенні, що "конституційне право на свободу слова встановлює конституційні  привілеї «чесної критики» представників держави,  тобто публічних осіб" [15] . Тому публічна особа може подати в суд на відшкодування завданої їй моральної шкоди та виграти справу тільки у тому випадку, якщо доведе, що відповідач знав, що дані, викладені в публікації, є неправдивими, або ж відповідач мав серйозні сумніви щодо правдивості цієї публікації - аналогія з прямим та непрямим умислом у кримінальному праві України. Верховний Суд Канади також часто звертається до принципу пропорційності при визначенні конституційності законів, що обмежують конституційні права людини. Як закріплено у статті 1 Канадської Хартії Прав та Свобод 1982 року, ці права та свободи можуть обмежуватися тільки нормами права у межах, які вважаються розумними та виправданість яких може бути пояснена у вільному та демократичному суспільстві. В одному з своїх рішень Суд наголосив, що «до цінностей та принципів, притаманних вільному та демократичному суспільству належить гідність людини з моменту її народження, відданість соціальній справедливості та рівності, наявність широкого спектру світогляду та віросповідання, повага до культурної та групової ідентичності, віру у соціальні та політичні інститути, через які індивіди та їх об’єднання приймають участь у справах суспільства» [16] . У рішенні по справі Dagenais v. Canadian Broadcasting Corp. Суд визнав, що традиційне правило загального права, яке забороняє робити публікації (розповсюдження інформації каналами мас-медіа) щодо ходу кримінального судочинства, має бути знову сформульовано з урахуванням необхідності дотримання рівного статусу, що надається Канадською Хартією Прав та Свобод - праву на свободу висловлювання та праву на справедливий (чесний) судовий процес [17] . Оскільки заборона будь-яких публікацій щодо судового процесу, на думку Суду, обмежує свободу висловлювання третіх осіб, загальне право має врахувати цілі, для досягнення яких приймається така заборона, та зважити пропорційність впливу такої заборони на права, гарантовані Хартією. Зміни у загальному праві повинні врахувати наступне: заборона на публікації приймається лише у випадку, коли 1) така заборона необхідна для усунення реального ризику щодо справедливості судового процесу; 2) позитивний ефект, спричинений забороною публікації, має переважати над ущемленням свободи висловлювання, спричиненого забороною. Тому заборона будь-яких публікацій по цій кримінальній справі була визнана занадто узагальнюючою та була скасована. Хоча щось схоже до принципу пропорційності можна  помітити у тексті першої Української Конституції Пилипа Орлика 1710 року: "Подібно до того, як Ясновельможному Гетьману з обов’язку його уряду належить керувати й наглядати за порядком щодо всього Війська Запорозького, так саме він повинен пильно дбати про те, щоб на рядовий і простий народ не покладати надмірних тягарів, утисків і надмірних вимог, бо підштовхнуті ними (люди), залишивши свої домівки, відходять, як правило, до чужих країв за межі рідної землі, або полегшити подібні тягарі і шукати життя кращого, спокійнішого і легшого" [18] .  "Надмірні тягарі, утиски та вимоги", про що йдеться в українській конституції, можна назвати також непропорційними обмеженнями на основні права та свободи.  Дотримання принципу пропорційності є обов’язковим для України при визначенні змісту обмежень “згідно з законом” на конституційні права, перелічені у статтях 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 39, 41, 42, 43, 44, 47, 54 Конституції України, у відповідності з інтересами національної безпеки та охорони громадського порядку, здоров’я та моральності населення, захисту прав та свобод інших людей тощо. Такий висновок ґрунтується на визнанні у законі України обов'язковою і без спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав  людини в  усіх  питаннях,  що   стосуються   тлумачення   і застосування Конвенції [19] для України, тобто для всіх державних та муніципальних органів, фізичних та юридичних осіб [20] . Тому принцип пропорційності є обов’язковим для українських судів при визначенні змісту обмежень "згідно з законом" на ці права у відповідності з суспільними інтересами. Європейське прецедентне право з прав людини слугує додатковим джерелом права при застосуванні та тлумаченні конституційних норм про права людини, які співпадають з основними правами, що закріплені у нормах Європейської Конвенції з прав людини та основних свобод 1950 року. Особа, яка звертається до Європейського суду з прав людини не зобов’язана посилатися на цю Конвенцію у національних судах, якщо вона посилається на положення національного законодавства аналогічного змісту, як правило - на відповідні конституційні норми про основні права та свободи (Кардо проти Франції (1991) та Садік проти Греції (1996)). Обов`язковість  європейського прецедентного права з прав людини для українських суддів пояснюється не тільки визнанням юрисдикції Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях застосування та тлумачення Конвенції. Як додаткову аргументацію можна навести частину четверту статті 55 Конституції України: "Кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна"; статтю 26 Віденської Конвенції "Про право міжнародних договорів" від 23 травня 1969 року (Указ Президії Верховної Ради УРСР "Про приєднання Української Радянської Соціалістичної Республіки до Віденської Конвенції  "Про право міжнародних договорів" від 14 квітня 1986 року): "Кожен чинний договір є обов’язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватись" (pacta sunt servanda); статтю 27 цієї Конвенції: "Учасник не може посилатись на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору"; а також підпункти (а) та (b) пункту 3 статті 31 Конвенції, в яких спеціально наголошується на тому, що разом з текстом міжнародного договору враховується практика його застосування та тлумачення, якщо на це є згода сторін договору. 17 липня 1997 року Верховна Рада України, ратифікувавши Конвенцію, дала таку згоду. При цьому Конституційний Суд України або український законодавець має встановити співвідношення європейського прецедентного права з Конституцією України, як це зробив, наприклад, у одному з своїх рішень, Конституційний Суд ФРН: “При тлумаченні Основного Закону (Конституції ФРН – С.Ш.) береться до уваги зміст та рівень розвитку Конвенції настільки, наскільки це не призводить до обмеження та скасування правових засобів захисту, встановлених Основним Законом. З цієї причини, прецедентне право Європейського Суду з прав людини слугує допоміжним засобом при тлумаченні й визначенні змісту та обсягу основних прав людини та принципів Основного Закону" [21] . Обов’язковість європейського прецедентного права з прав людини для України випливає з принципу "ієрархії юрисдикцій" - Європейському Суду з прав людини належить найвища юрисдикція у галузі судового захисту прав та свобод людини, що безпосередньо випливає з частини четвертої статті 55 Конституції України, незважаючи на те, що діяльність Європейського суду є додатковою, тому що основний "тягар" щодо цього захисту повинні взяти на себе національні юрисдикційні органи. Тобто, рішення Європейського Суду у цій сфері буде остаточним, яке повинні виконати відповідні національні державні органи. Звичайно, що в силу переваги позитивистських поглядів на право у цілому, та на європейське право з прав людини зокрема, українські правники, практичні працівники та судді можуть продовжувати вважати "правом" лише позитивні конвенційні норми, які були ратифіковані українською державою, та приймати правові акти та судові рішення всупереч практиці (прецедентному праву) Європейського Суду з прав людини, що склалася. Але при цьому слід пам’ятати, що після цього виникає "суттєва ймовірність" задоволення цим Судом по суті скарги заявника на дії відповідних національних державних  (судових) органів влади. Про необхідність для українських суддів звернути серйозну увагу на європейське прецедентне право йдеться у пункті 5 Рекомендацій парламентських слухань "П'ята річниця прийняття Конституції України. Права і свободи громадян України - сподівання і реальність", що затверджені Постановою Верховної Ради України 13 вересня 2001 року:             “До Верховного Суду України: Розглянути питання про застосування у судовій практиці норм Конвенції про захист прав і основних свобод людини та рішень Європейського Суду з прав людини”.             Зміст доктрини судового прецеденту полягає у обов’язковості для органів судової влади своїх попередніх рішень (stare decisis). Основою судового прецеденту слугує принцип "ratio decidendi" (з лат. - підстава для вирішення), згідно з яким вирішена справа. Він міститься у мотивувальній частині рішення (imperative conclusion) та являє собою судовий стандарт - пояснення, чому саме так була вирішена конкретна справа. Для обґрунтування цього принципу, судді при вирішенні справи застосовують норми законодавства, попередні прецеденти, розмірковування суддів, цитати з авторитетних доктринальних джерел, посилання на іноземні прецеденти та законодавство тощо. Так, наприклад у справі генерала Піночета, що розглянута Палатою лордів Великої Британії, таким принципом є мотивація суду, що скоєння злочинів проти людства та катування людей не є офіційними діями глави держави, тому він не має імунітету від кримінального переслідування. Для обґрунтування цього принципу судді використали міжнародно-правові акти, праці відомих науковців-міжнародників, прецедентне та конституційне право США, європейське право, внутрішнє законодавство та прецедентне право тощо. Тобто при обґрунтуванні рішення по справі судді посилаються не тільки на позитивні норми закону, оскільки посилання на закон (законодавство) є лише одним елементом мотивувальної частини рішення для формулювання "ratio decidendi". Основою рішення у країнах, де діє прецедентне право, є не норми позитивного законодавства, а цей принцип "ratio decidendi", для обгрунтування якого можуть, звичайно, використовуватись й норми позитивного законодавства. Для українських суддів "ratio decidendi" є, здебільшого, тільки позитивна правова норма (група норм), на що вони виключно посилаються при обґрунтуванні рішень, оскільки доктрина прецедентного права ще не отримала належного вивчення та розвитку. У галузі конституційного права їй має бути надана особлива увага зважаючи на специфіку та мету конституційного регулювання, а також на "відкритість" конституційних норм (їх "сутінкову зону"), які не можуть бути застосованими безпосередньо без суддівського тлумачення.             "Ratio decidendi" міститься у мотивувальній частині судового рішення, яке має назву "імперативного висновку". Існують певні труднощі для пошуку цього принципу, оскільки він не формулюється чітко у мотивувальній частині рішення, як, скажімо норма права у законі, а є частиною суддівської мотивації, тобто сукупністю суддівських пояснень. Крім того, дуже важливо відрізняти ствердження "ratio decidendi" від ствердження "obiter dicta" (з лат. - сказано між іншим), що знаходиться також у цій частині судового рішення. "Obiter dicta" - це також судження судді стосовно права для прийняття рішення, яке прямо не відноситься до спірних питань, що порушені сторонами по справі, але зроблене для пояснення, ілюстрації, або для загального ствердження щодо права. Таке ствердження (dicta) не має зобов’язуючої сили згідно з доктриною судового прецеденту, але певною мірою впливає на зростання репутації судді та підтверджує високий рівень його професіоналізму. Воно також може скласти основу майбутніх рішень при подоланні попередніх прецедентів. З позиції доктрини судового прецеденту навряд чи можна назвати класичним прецедентним правом керівні роз’яснення Верховного Суду України та Вищого Арбітражного Суду України (в особі Пленуму або Президії) з питань застосування законодавства, що є обов’язковими для судів, інших органів і службових осіб, які застосовують закон, щодо застосування якого дано роз'яснення, а також для учасників господарських правовідносин (абзац другий частини першої статті 40 Закону України "Про судоустрій України" від 1981 року та пункт 3 частини першої статті 12 Закону України "Про арбітражний суд" від 1991 року). Зазначені роз’яснення є узагальненням судової практики по застосуванню певних норм законодавства, а не мотивацією суду при вирішенні конкретної справи обов’язкового значення. Але все ж таки, на мій погляд, буде правильним відстоювати позицію, що такі роз’яснення є "квазіпрецедентним" правом, оскільки вони є обов’язковими для нижчестоящих судів та опосередковано обов'язковими - для всіх суб’єктів правовідносин, які застосовують норми права, стосовно яких була узагальнена судова практика у формі керівних роз’яснень. Ознаки "квазіпрецедентного" права мають також рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення Конституції та законів України, які приймаються у ході реалізації відповідних конституційних повноважень, закріплених у статті 150 Конституції України. Такий висновок можна зробити на підставі того, що обов’язковою не тільки для суб’єкта права на конституційне подання або звернення, але й для всіх суб’єктів права є не частина мотивації цього рішення, як у класичному прецедентному праві, а його резолютивна частина, де дається тлумачення. Хоча у статтях 150 Конституції України та 69 Закону України "Про Конституційний Суд України" зазначається, що рішення Конституційного Суду України є обов’язковими для виконання на території України, питання конкретизації терміну "обов’язковість² залишається відкритим, оскільки невідомо, яка частина рішення є обов’язковою для всіх суб’єктів права. Одночасно рішення є обов’язковим у цілому для того, хто звертається за тлумаченням. При аналізі інших рішень Конституційного Суду України можна дійти висновку, що склалася відповідна практика посилання на попередні рішення, але у непрямий спосіб. Так, у пункті 4 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі щодо офіційного тлумачення статей 3, 23, 31, 47, 48 Закону України "Про інформацію" та статті 12 Закону України "Про прокуратуру" (справа К.Г.Устименка) від  30 жовтня 1997 року зазначається, що "винятки з конституційних норм встановлюються самою Конституцією, а не іншими нормативними актами". У третьому абзаці пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції України статей Кримінального кодексу України в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня 1999 року закріплюється цей принцип, без посилання на попереднє рішення, в якому він був сформульований: "Конституційне забезпечення невід’ємного права на життя кожної людини, як і всіх інших прав і свобод людини і громадянина в Україні, базується на засаді: винятки стосовно прав і свобод людини і громадянина встановлюються самою Конституцією України, а не законами чи іншими нормативними актами".  Залишається невирішеним питання щодо обов’язковості мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду, де формулюються принципи, згідно з якими обґрунтовується неконституційність певних правових актів, дається офіційне тлумачення чи висновок, що мають певні ознаки принципу ratio decidendi, для всіх суб’єктів права,. Так, у пункті 2 мотивувальної частини Рішення у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про Рахункову палату Верховної Ради України" від 23 грудня 1997 року за № 7-зп, зазначається, що Верховна Рада України не може через підпорядкований та підзвітний їй конституційний орган вдаватися до виконання нею ж прийнятих законів на підставі Закону, що надає їй виконавчі функції, оскільки це буде порушенням конституційного принципу поділу влади. Звичайно, що Верховна Рада України має враховувати цей принцип (мотивацію) Конституційного Суду України при оцінці конституційності законопроектів, але він не може бути обов’язковим з точки зору прецедентного права, його повинен повторно застосувати Конституційний Суд України при вирішенні аналогічних справ, й таким чином - повторно закріпити, тобто офіційно визнати, що такий принцип є обов’язковим для нього. Те ж саме стосується використання мотивувальної частини рішень Суду іншими суб’єктами права: суддями звичайних судів, адвокатами, громадянами. Вони можуть посилатися на них як на авторитетний припис, який не є джерелом права, як і, скажімо, Коментар до Конституції України. Але, виходячи з обов’язковості для суддів загальноправового принципу "аналогічні справи повинні бути вирішені аналогічно", Суд не може не враховувати мотивації своїх попередніх рішень при вирішенні аналогічних справ, не обґрунтувавши мотиви. Тому є всі підстави вважати, що така попередня мотивація має обов’язкову силу для всіх суб’єктів права. Певною мірою мотивація такого роду є "м’яким" правом на відміну від "жорсткого" права - позитивних нормативно-правових актів - які характеризуються більш високим рівнем обов’язковості. Підтвердженням цього висновку є ставлення до судового прецеденту у країнах романо-німецької (континентальної) правової системи, зокрема у Німеччині. Однак, воно є неоднозначним. Формально судові прецеденти найвищих судових органів як "жорстке" право є загальнообов’язковим для всіх без виключення органів судової влади у країнах англо-саксонської правової системи, та не обов’язковими - у континентальній Європі. Але вони мають велике значення для мотивації судових рішень: для суддів їх попередні рішення є обов’язковими, тобто вони не можуть необґрунтовано відхилитися від порядку мотивації попередніх рішень у аналогічних справах без належного обґрунтування. Це є загальним правилом, з якого є виключення. Згідно з статтею 30 Європейської Конвенції "Про захист прав людини та основних свобод" 1950 року, "якщо справа, яку розглядає палата, порушує серйозне питання щодо тлумачення Конвенції чи протоколів до неї або якщо вирішення питання, яке вона розглядає, може призвести до результату, несумісному з рішенням, постановленим Судом раніше, палата може в будь-який час до постановляння свого рішення відмовитися від своєї юрисдикції на користь Великої палати, якщо жодна зі сторін у справі не заперечує проти цього", тобто сам Суд пильно слідкує за змінами свого прецедентного права. Аналогічні положення містяться у статті 73 федерального конституційного закону "Про Конституційний Суд Російської Федерації" щодо заборони прийняття рішення на засіданнях палат, що не відповідає правовій позиції, вираженій у раніше прийнятих рішеннях Конституційного Суду; це є можливим тільки на пленарних засіданнях. Термін "правова позиція" є своєрідним синонімом терміну "ratio decidendi" у країнах англо-саксонської правової системи, зважаючи на те, що мотивувальні частини рішень органів конституційної юрисдикції у колишніх пострадянських країнах, де містяться ці "правові позиції" є максимально стислими, та рідко відхиляються від пояснення дослівного значення правових позитивних норм. Тобто у цих рішеннях практично неможливо знайти "obiter dicta". Отже, будь-яка мотивація щодо права становить зміст цих правових позицій. Конституційний Суд України вперше в історії українського права наблизився до застосування прецедентного конституційного права у Рішенні у справі про ціни і тарифи на житлово-комунальні та інші послуги від 10 лютого 2000 року, у  абзаці другому пункту 2 мотивувальної частини: "Виходячи з наведених положень Конституційний Суд України у Рішенні від 2 березня  1999 року висловив правову позицію щодо розмежування повноважень Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, інших органів виконавчої влади у сфері формування та реалізації цінової політики. Відповідно до цієї правової позиції Верховна Рада України згідно з пунктом 5 частини першої статті 85 Конституції України визначає засади внутрішньої та зовнішньої політики, у тому числі цінової як однієї із складових внутрішньої економічної і соціальної політики держави. Кабінет Міністрів України забезпечує проведення цінової політики (пункт 3 статті 119 Конституції України). Це означає реалізацію урядом визначених парламентом основ встановлення і застосування цін і тарифів, що логічно включає їх регулювання та контроль за ними".         Таким чином, можна дійти висновку, що в Україні починає складатися прецедентне конституційне право, та відповідна судова правотворчість, що є безумовно значним прогресивним фактором для подальшого якісного розвитку українського правосуддя, особливо при правовій оцінці складних взаємовідносин ЗМІ та судової влади. [1] Aleinikoff A. Constitutional Law in the Age of Balancing. - 96 Yale L.J. 943, 944 (1987). [2] Lebach Case, BverfGE 35, 202, (237), 1974. [3] BverfGE 19, 342, 348. [4] Див. рішення Конституційного Суду ФРН: Judgment of Apr. 13, 1978 (Military Defense Obligation Case), 48 BVerfGE 127, 160 (F.R.G.); Judgment of May 4, 1955 (Saar Treaty Case), 4 BVerfGE 157, 168 (F.R.G.), 2 BVerfGE 266, 280-81 (1953) [5] Official Digest of the Decisions of the Federal Constitutional Court, 1995, volume 91, 125. [6] Official Gazette, Series II, 31/03/94. [7] Постановление Конституционного Суда от 17 сентября 1993 года по делу о проверке конституционности постановлений Верховного Совета Северо-Осетинской ССР, касающихся проблем беженцев; абзац третий пункта 3 мотивировочной части. [8] Постановление Конституционного Суда от 27 марта 1996 года по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации "О государственной тайне"; абзац второй пункта 6 мотивировочной части. [9] Постановление Конституционного Суда от 13 июня 1996 года по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 Уголовно-процесуального кодекса РСФСР; абзац второй пункта 5 мотивировочной части. [10] Handyside v. United Kingdom (1976) 1 EHRR 737, 754. [11] Fayed v. United Kingdom (1994) 18 EHRR 393, 432. [12] Soering v. United Kingdom (1989) 11 EHRR 439, paragraph 89. [13] Vogt v. Germany (1986) 21 EHRR 205, 235. [14] Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245, 277-278. [15] New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). [16] R v. Oakes (1986) 26 DLR (4 th) 200, 225. [17] Supreme Court Reports, 1994, 3 S.C.R. 835. [18] Історія Української Конституції. - Київ: "Право",1997. - с. 41. [19] Пункт 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" за № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року. [20] Див. детальніше Шевчук С. Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод: практика застосування та принципи тлумачення у контексті сучасного українського праворозуміння// Практика Європейського суду з прав людини. Рішення. Коментарі. - 1999. - № 2. - с. 229-230. [21] Decisions  of the Bundesverfassungsgericht  - Federal Constitutional Court - Federal Republic  of Germany. - Karlsruhe: Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden, 1992. - vol I\II. - p. 638.     Семінари, що відбулисяся

Архів публікацій>>